2022年，河南省某卫生院医师李某某，在患者家族陈某某供给身份证明和病例资料后（后经公安机关承认身份依据及病历资料系假造），超剂量分12次给陈某某开据了盐酸哌替啶片剂1070片，一审法院判定确定李某某违规开具麻精药品构成贩卖毒品罪，判处7年有期徒刑。汤建彬律师在二审阶段担任了李某某的辩解人，经过专业详尽的辩解，二审法院确定李某某对陈某某的贩卖毒品行为施行了协助，归于从犯应当减轻处分，从而改判为4年有期徒刑。

  尽管一审、二审判定对李某某确定的罪名都是贩卖毒品罪，但前后两次确定途径截然不同，“此贩卖毒品罪”非“彼贩卖毒品罪”。一审法院确定李某某向贩毒人员陈某某贩卖麻精药品，即确定李某某作为贩毒人员陈某某的上家，独自构成贩卖毒品罪。辩解人“先破”一审法院“李某某与陈某某构成贩卖毒品的上下家生意联系”的裁判逻辑，于二审中“后立”李某某作为陈某某贩卖毒品罪同违法的协助犯，是从犯。既纠正了一审法令确定过错，又为被告人争取了减轻处分的量刑成果，保护了法治公平正义。

  特定人员在未牟利的情况下，不合法供给麻精药品构成贩卖毒品罪的入罪逻辑：为别人贩卖毒品供给了协助，构成贩卖毒品的共同违法。

  刑法第三百五十五条（不合法供给品、罪）规则，该罪名的特定人员是指依法从事出产、运送、办理、运用国家控制的品、的人员。特定人员向私运、贩卖毒品的违法分子供给国家规则控制的可以使人形成瘾癖的品、的，按照本法第三百四十七条的规则科罪（私运、贩卖毒品罪）处分。

  李某某作为具有开具麻精药品处方的医师，具有刑法第三百五十五条（不合法供给品、罪）规则特定人员身份。

  李某某将麻精药品违规出售给下家贩卖人员陈某某，该贩卖麻精药品的行为独自构成贩卖毒品罪。

  “关于李某某在贩卖毒品进程中所起作用的问题。经查，李某某向贩毒人员陈某某供给品，协助陈某某取得了品类的毒品，其施行协助的行为，与陈某某构成贩卖毒品罪的共同违法，但其没有参加贩卖毒品的首要违法环节，归于协助犯，可确定其为从犯。”

  一审裁判对“贩卖”概念和“牟利”要件掌握不妥。一般的贩卖毒品是指“明知是毒品而不合法出售，或许以贩卖为意图而不合法收购的行为”，特定主体向贩毒人员供给麻精药品，明显不归于上述景象。药品价金流入医院等单位，不是特别主体自己的出售行为，现实上医院才是与购药者生意的主体。故，李某某开药这种向贩毒人员供给麻精药品的行为，不独自构成贩卖毒品罪，而是构成协助贩毒人员完成毒品违法意图的协助犯。这就好像刑法350条规则的，明知别人制作毒品仍向其出售制毒物品，就不再定不合法生意制毒物品罪，而是确定为制作毒品罪的共同违法。因而，李某某与贩毒人员陈某某不构成毒品生意的上下家联系，而是与陈某某构成贩卖毒品罪的共同违法联系。

  一审判定将李某某独立确定为贩卖毒品罪，且不点评主从犯，明显仍是根据医师李某某贩卖麻精药品给陈某某的过错现实确定，得出了李某某与陈某某是生意毒品的上下家联系，而不是根据供给麻精药品从而确定为陈某某贩卖毒品的共同违法。理清一审法官裁判误区后，辩解律师建议区别主从犯，建立开药者在共同违法中的协助犯位置，二审中取得减轻处分的有用辩解成果，改判后减少了3年刑期，减少了1万元罚金。

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